司法考试学校06年《刑事诉讼法》讲座湖北法治网

司法考试学校06年《刑事诉讼法》讲座

2006-12-22 10-52-55

第一部分 2005年及以前试题基本情况和特点

一、对于诉讼法部分，从2000年以来分值一直在攀升，比如说刑事诉讼法2002达到了45分，2004年达到80分左右，2005年也是80左右。因为有一种趋势，刑事诉讼法。对于刑事诉讼法的复习，一个是以法条为主，掌握重点理论，比如证据方面；而且，刑事诉讼法重复的考点比较多。再有就是注意刑事诉讼法在这几年的命题过程中，综合性、隐蔽性和理论性不断提高的一个趋势。

二、重点突出

三、重复的常考知识点比较多

第二部分学习巩固刑事诉讼法司考知识的方法

在理解的基础上，找出规律进行记忆。我认为，记忆和理解二者不是互相矛盾的问题，而是相辅相成、互相促进的，记忆是以理解为基础，理解能够促进永久性的记忆。所以，我认为在理解的基础之上，找出规律，然后记忆，那将会起到事半而功倍的效果。那么，刑事诉讼法到底有哪些记忆规律呢？下面举最近几年司法资格考试常考的知识点讲解。

一、军地互渉案件管辖的规律。

最高法院《解释》第20条和第21条对军地互渉案件的管辖作出了明确的规定。第20条规定“现役军人（含军内在编职工，下同）和非军人共同犯罪的，分别由军事法院和地方人民法院或者其他专门法院管辖；涉及国家军事秘密的，全案由军事法院管辖。”第21条规定：“下列案件由地方人民法院或者军事法院以外的其他专门法院管辖：（一）非军人、随军家属在部队营区内犯罪的；（二）军人在办理退役手续后犯罪的；（三）现役军人入伍前犯罪的（需与服役期内犯罪一并审判的除外）；（四）退役军人在服役期内犯罪的（犯军人违反职责罪的除外）。”另外，《刑事诉讼法》第27条也规定：“专门人民法院案件的管辖另行规定。”很多初学者在记忆这两条规定的时候，觉得很难记住，也不容易理解。其实，总结这两条的规定，可以得出一个口角，即：“分别管辖加两个同时、两个例外”，而且一般情况下，主要记住“两个同时、两个例外”就可以了。“分别管辖”是指，军人和非军人共同犯罪，分别由军事法院和地方法院管辖，但是涉及国家军事秘密的，全案由军事法院管辖；“两个同时”是指，犯罪时和发现犯罪时“同时”具备军人身份，才由军事法院管辖；“两个例外”是指，“需与服役期间一并处罚”和“军人犯违反职责罪”这两种情况例外。为了便于理解，下面举例说明：

【例1】张某于2002年5月进入部队服役，服役期是2002年5月至2004年5月。2003年4月，发现张某在2001年2月曾伙同他人实施过抢劫，那么对张某的抢劫罪应由军事法院还是军事法院以外的其他法院管辖？

【解析】本题中所给的抢劫罪，虽然发现犯罪时张某具备军人身份，但是犯罪时（实施犯罪时）不具备军人身份，不符合“两个同时”，因而由军事法院以外的地方法院或者其他专门法院管辖。

【例2】李某于2001年3月进入部队服役，服役期是2001年3月至2003年3月。2003年3月李某如期退役。2003年10月，发现李某在2001年11月曾伙同他人实施过盗窃，那么对李某的盗窃罪应由军事法院还是军事法院以外的其他法院管辖？

【解析】本题中所给的盗窃罪，虽然犯罪时李某具备军人身份，但是发现犯罪时李某已经退役不具备军人身份，不符合“两个同时”，因而由军事法院以外的地方法院或者其他专门法院管辖。

【例3】孙某于2001年8月进入部队服役，服役期是2001年8月至2003年8月。2003年8月孙某如期退役。2004年10月，发现孙某在2002年11月曾盗窃过部队军用物资，那么对孙某涉嫌盗窃军用物资罪应由军事法院还是军事法院以外的其他法院管辖？

【解析】本题中所给的盗窃军用物资罪，虽然发现孙某犯罪时孙某不具备军人身份，但是孙某所犯的是“军人违反职责罪”，因而属于“例外”，由军事法院管辖。

【例4】陈某于2001年12月进入部队服役，服役期是2001年12月至2003年12月。2002年9月，在服役期间，陈某因盗窃某小区居民价值2万元的白金项链而被抓获。抓获后，陈某又主动交代其在2000年6月还伙同他人抢劫过。那么对陈某的盗窃罪和抢劫罪应由军事法院还是军事法院以外的其他法院管辖？

【解析】本题中所给的抢劫罪，虽然犯罪时陈某不具备军人身份（不符合“两个同时”），但是由于要和服役期间所犯的并在服役期间发现的盗窃罪实行数罪并罚（一并处罚），因而陈某所涉嫌的盗窃罪和抢劫罪均由军事法院管辖。

第三部分掌握刑事诉讼法命题规律及常考知识点

任何学科都有自己的重点，刑事诉讼法司法资格考试也不例外。虽然考点章节覆盖面较广，但重点突出：重复的常考知识点比较多。下面我结合常考知识点举例说明：

一、证据知识尤其是证据的分类每年都必考。

做这类题目，你首先要掌握证据分类的基础知识。

　　1、证据的理论分类和证据的法定分类的关系；刑事证据的分类和刑事证据的种类的关系和区别。刑事证据的分类，是从不同角度在学理上对证据所作的不同归类；证据种类实际上是证据在法律上的分类，是证据的法定形式，具有法律约束力。二者实际上都是对同一事物所进行的分类。只不过前者是学理上的分类，后者是法律上的分类，它们是相互交*的关系。

　　2、证据的理论分类之间的关系：同类之间是二分法、非此即彼互相排除，不同类之间是交*关系，举男女性别分类；刑事证据分类内部之间的关系。我国理论界根据法定的7种证据的不同特点，采用二分法将其分为四大类八种证据。因而，在同一类之间是非此即彼的关系，在不同类之中则是交*的关系。例如：根据证据的来源，我们可以把证据分为原始证据和传来证据，因而我们不可以说一份证据既是原始证据又是传来证据；根据证据事实的表现形式可以将证据划分为言词证据与实物证据，因而我们也不可以说一个证据既是言词证据，又是实物证据。但是，我们可以说，某个证据既是原始证据又是实物证据，例如现场收集到的杀人凶器。这就好象对教室里的学员进行统计学分类，都是同样的学员，如果按照性别分可以分为男学员和女学员；如果按照国籍（如果无国籍人也划分为外国人而且不承认双重国籍）可以分为外国学员和中国学员。我国可以说在座的某个学员既是男学员又是中国籍学员，但是我们绝对不能说在座的某个学员既是男学员又是女学员。

　　3、直接证据和原始证据、间接证据和传来证据之间的区别；原始证据、传来证据和直接证据、间接证据之间的关系。有些学员误认为原始证据就是直接证据、传来证据就是间接证据。其实，这两组证据有着明显的区别。原始证据和传来证据是按照证据的来源对证据进行划分的；直接证据和间接证据是按照证据能不能独立地证明案件的主要事实来划分的。因而，无论是原始证据还是传来证据，只要能够独立地证明案件的主要事实，就是直接证据；只要不能独立地证明案件的主要事实就是间接证据。所以，原始证据有可能是间接证据，传来证据也有可能是直接证据。

　　【例1】公安机关在侦查李四被害一案时，张某对侦查人员说：“我听我哥哥张二说，他自己亲眼看到王五拿着刀子砍死了李四。”则张某的证言从证据的分类来说，既是传来证据，又是直接证据。因为，张某是听别人说的，并非自己亲眼所见，因而从证据的来源上来说，张某的证言是传来证据。但是，张某的证言说明了本案的主要事实，即犯罪嫌疑人是王五，犯罪事实已经发生，所以张某的证言从证据对主要案件事实的独立证明作用来说，是直接证据。

　　【例2】凶杀现场收集到一把刀子，这把刀子从证据的来源上来说，因为是来源于案发现场，所以是原始证据。但是，单凭一把刀子，既不能说明犯罪嫌疑人是谁（即使这把刀子是我家的菜刀，也不能说明我是凶手，因为还有“借刀杀人”），也不能说明犯罪事实是否发生（因为可能是自杀等），因而从证据对案件主要事实的独立证明作用来说，这把刀子是间接证据。

　　4、证据的分类和证据的真假之间的关系，分类与真假没有关系，分类就是为了审查判断证据的真假，这是逻辑顺序；证据的分类和证据的真假之间的关系。我在讲课时，很多学员都问，如果题目中所给的“证据”是“假的”怎么办？这些学员是想的太多。其实，这里有个逻辑顺序的问题。在学理上对证据进行分类，目的就是为了根据各类证据的不同特点，对证据的真假以及证明力进行审查判断，以便运用证据规则正确认定案件事实。因而，从时序上来说，证据的分类在先，对证据“真假”的审查判断在后。所以，我们在对证据进行分类时，完全而且应该抛开证据的“真假”问题。

　　5、直接证据和间接证据的认定。直接证据分为肯定性直接证据和否定性直接证据。肯定性直接证据的内容必须具备可以证明发生了犯罪案件和谁是犯罪人这两大要素，否则就不是直接证据。否定性直接证据则只要否定其中的一个要素，就是直接证据。因为只要有一项否定性的结论存在，就可以断定案件的主要事实不存在，或者不是刑事案件；或者犯罪嫌疑人、被告人无罪。

　　6、言词证据和实物证据。鉴定结论虽然具有书面形式，但因其实质是鉴定人就某个专门性问题所表达的个人意见，而且在法庭审理时要求鉴定人对鉴定结论作口头解释，接受控、辩双方的质证，所以，它属于言词证据。勘验、检查笔录属于实物证据。因为，我国证据学理论一贯认为勘验、检查笔录的客观性较强，也比较可*。

【证据相关性理论。刑事诉讼法的重点章节还包括：第二章刑事诉讼法基本原则的第1节侦查权、检察权、审判权有专门机关依法行使，第3节人民法院、人民检察院依法独立行使职权，第5节人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督（对不立案的监督），第8节具有法定情形不追究刑事责任；第三章管辖，第4章回避；第七章刑事证据；第8章刑事强制措施，第14章审判概述中的第3节审判组织，第4节公开审判等。（03年多选） 53.甲故意杀人案件中，公安机关在侦查过程中除了其他证据外，还收集到了下列材料，如果要认定甲犯有故意杀人罪，这些材料中哪些不具备证据的相关性特征？
A.甲写给被害人的恐吓信
B.甲在10年以前曾采用过与本案相同的手段实施过杀人行为（未遂，被判过刑）
C.甲吃、喝、嫖、赌，道德品质败坏
D.甲的情妇证明，在本案的作案时间中，甲曾与她一起在某电影院看电影，电影的名字是《泰坦尼克号》（答案BC）】
　　下面举最近几年的司考题予以讲解：

　　1、（2005年司考卷二单选26题）下列哪一种证据属于直接证据？
　　A、韩某杀人案，证明被告人到过案发现场的证人证言
　　B、马某盗窃案，被害人陈某关于犯罪给自己造成物质损害的陈述
　　C、高某放火案，表明大火系因电器短路引起的录像
　　D、吴某投毒案，证明被告人指纹与现场提取的指纹同一的鉴定结论

　　2、（04年单选）35被害人在临死前向抢救他的医生魏某讲述了遭受犯罪分子侵害的事实，在诉讼过程中医生魏某就该情况向司法机关作证。根据刑事诉讼证据的分类理论，医生魏某的证言属于什么类型的证据？
A．言词证据、原始证据、直接证据、有罪证据
B．言词证据、传来证据、直接证据、有罪证据
C．言词证据、原始证据、间接证据、无罪证据
D．实物证据、传来证据、直接证据、有罪证据

　　【解析】证据可以分为以下4大类4大种：（1）按照证据的来源可以分为原始证据和派生证据（传来证据）；（2）按照证据与案件主要待证实施的关系可以分为直接证据和间接证据；（3）按照证据的表现形式可以分为言词证据和实物证据；（4）按照证据与证明被告人有罪的关系可以分为控诉证据（有罪证据）和辩护证据（无罪、罪轻证据）。本案中，医生魏某的证言是以言语形式表达的，属于是言词证据，所以首先把答案D排除，同时是不利于被告人，能证明他有罪的，所以是有罪证据，由于是转述别人的话，所以是传来证据。因此本题答案为B。同时，本题是有疑义的，因为医生魏某的证言没有说明犯罪嫌疑人是谁。

　　【答案】B

　　3、（03年多选）59.下列证据中，既属于直接证据又属于原始证据的有哪些？
A.犯罪嫌疑人在侦查阶段向侦查人员所作的有关犯罪过程的供述
B.侦查人员在现场提取的犯罪嫌疑人的指纹
C.被害人关于刘某抢劫其钱财的陈述
D.沾有血迹的杀人凶器（答案AC）

二、辩护人的权利

　　辩护人的权利可以分为9种
　　1、职务保障权
　　2、阅卷权（不同阶段卷的含义）
　　3、会见、通信权
　　4、调查取证权（律师专有，并且侦查阶段没有，对不同证人也不同）
　　5、获得通知权
　　6、参加法庭调查和法庭辩论权
　　7、拒绝辩护权
　　8、上诉权（经被告人或者其法定代理人同意）
　　9、其他权利，主要包括获得与其行使辩护权相关的法律文书权，对公安司法人员的违法行为的控告权。

　　在理解这9项权利的时候，第一，要区分所有辩护人所共有的权利和辩护律师所特有的权利；第二，辩护人行使这些权利的条件；第三，然后再联系具体条文理解律师在三大阶段的权利。【（一）辩护人的权利是司法资格考试的重点内容。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人委托为自己提供法律服务或者辩护的人，绝大多数情况下是律师。因此，这个知识点常考的是，律师在刑事诉讼的侦查、起诉、审判三大不同阶段的权利。《刑事诉讼法》第96、36、37条对辩护人的权利作了详细规定。1、律师在侦查阶段的权利。《刑事诉讼法》第96条规定了律师在侦查阶段的权利。该条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”对该条规定应该从以下几个方面进行理解：

　　1、在侦查阶段，犯罪嫌疑人委托律师的时间是，“被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”。
　　2、受聘请的律师有权“向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”。这里特别注意的是，律师无权向侦查机关了解犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪事实。而且，我国刑事诉讼法也没有规定，律师在侦查阶段的调查取证权。
　　3、受聘请的律师可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告。
　　4、可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。

另外，与律师在侦查阶段密切相关的另外一个问题是，犯罪嫌疑人聘请律师的方式。《六部委规定》第10条规定，在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的，可以自己聘请，也可以由其亲属代为聘请。因此，在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的方式有两种：一种是自己聘请；另一种是由其亲属代为聘请。

　　（二）辩护律师在审查起诉阶段的权利

　　我国《刑事诉讼法》第36条第1款和第37条规定了辩护律师在审查起诉阶段的权利，主要有：

　　1、可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。这里要理解的是，不可以查阅、摘抄、复制本案的有关犯罪事实材料。

　　2、可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。通信和会见不需要审查起诉部门同意。

　　3、调查取证权。向一般证人调查取证，只需经过被调查对象（证人）的同意；向特殊证人即被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证，不仅要经过被调查对象的同意，而且在审查起诉阶段要经过人民检察院许可。

　　4、可以申请人民检察院收集、调取证据。

　　需要指出的是，其他辩护人只有经人民检察院许可，才可以行使上述第1、2项的权利，并且不得进行调查取证。其规律是：（1）在后一个程序阶段的权利，总是在前阶段的基础上，更进一步；（2）非律师辩护人，在审查起诉阶段和审判阶段，除了不具备律师辩护人的调查取证权外，其他权利都和律师辩护人一样，但是查阅、摘抄、复制、会见犯罪嫌疑人、被告人及与犯罪嫌疑人、被告人通信等权利，非律师辩护人要经过人民检察院或者人民法院许可；（3）要特别注意律师对特殊对象的调查取

　　（三）辩护律师在审判阶段的权利

　　在审判阶段，辩护律师除了具有在侦查、审查起诉阶段的会见、通信、调查取证等权利外，还具有下列权利：

　　1、自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。这里要注意和起诉阶段的区别。
　　2、调查取证权和审查起诉阶段相同。只不过对特殊对象的调查取证，要经过人民法院的许可。
　　3、参加法庭调查和法庭辩论权。
　　4、经被告人或者其法定代理人同意，提出上诉的权利。这里需要注意的是，辩护律师没有独立的上诉权。

　　其他辩护人可以行使上述第4项权利，并且经人民法院许可，可以行使上述第1、3项权利，但是不得行使上述第2项权利。

　　（辩护）律师在三大不同程序阶段的权利，各种考试常常是综合起来考。因此，必须联系起来系统地进行记忆。一般的规律是：（1）在后一个程序阶段的权利，总是在前阶段的基础上，更进一步；（2）非律师辩护人，在审查起诉阶段和审判阶段，除了不具备律师辩护人的调查取证权外，其他权利都和律师辩护人一样，但是查阅、摘抄、复制、会见犯罪嫌疑人、被告人及与犯罪嫌疑人、被告人通信等权利，非律师辩护人要经过人民检察院或者人民法院许可；（3）要特别注意律师对特殊对象的调查取证程序。】

　【例】（2003年司考卷二多项选择题55）甲（20岁）和乙（(17岁）是盗窃案的同案被告人，现在押。甲聘请某律师为辩护人，乙的父亲（在国家机关任现职）担任乙的辩护人。乙的父亲有权行使下列哪些诉讼权利？

　　A、有权独立进行辩护
　　B、有权依法定程序向证人或者其他单位和个人调查取证
　　C、有权在第一审判决宣告后，不经乙同意，提出上诉
　　D、同甲的辩护人一样，享有独立的同被告人会见和通信权

　　【讲解】乙的父亲作为乙的辩护人，属于非律师的刑事辩护人，因而享有A项独立辩护权；同时因为乙仅有17岁，还是他的法定代理人，于是享有C项独立上诉权。而D两项是作为律师性质的辩护人方享有的，乙的父亲若想行使必须经人民检察院许可在先，故而应予以排除。B项权利，非律师辩护人不得享有。
　　【答案】AC

　　三、诉讼中出现特定情况的处理，每年都有相应的考题
也就是刑事诉讼法第15条规定的理解。

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