德国《反不正当竞争法》新鲜出炉湖北法治网

德国《反不正当竞争法》新鲜出炉

2006-12-25 16-17-50

德国《反不正当竞争法》新鲜出炉

　　《德国竞争法》分为两个部分，《反不正当竞争法》和《反限制竞争法》。前者调节市场参与者的竞争行为，规定什么样的竞争行为不允许，并不涉及到竞争本身是否可能。后者调节

竞争本身的问题，即在一定市场上的竞争是否受到限制，这种限制是否合法，是否必须得到许可。笔者在此所介绍的为《反不正当竞争法》(以下简称为《竞争法》)。
　　《德国竞争法》现行版本为1909年制定，最后一次修改为2002年7月23日。近十几年来由于市场条件发生巨大变化，特别是欧洲市场的一体化，《德国竞争法》变得不合时宜。某些条款基本用不上，而有些经常发生的不正当竞争行为又找不到适用条款，迫使法官动用第一条“超级条款”进行法的续造，另外，德国对欧盟一系列关于市场竞争的指示也开始实施。
　　在这种背景下，德国联邦司法部于2001年2月成立工作小组，对《竞争法》进行了详细的讨论，广泛听取了各方面的建议和批评，历时三年五个月，新《竞争法》正式于2004年7月7日公布并立即生效。此次立法不是对旧法的局部修订，而是重起炉灶，致使整部法律发生了基本改变。以下是六个方面的重大变化。
　　首次明确消费者作为保护对象。这一点是吸收了法院判例和学术界的观点，并满足了消费者保护协会的要求。德国实务界和学术界一向认为《竞争法》的保护对象有三个：消费者，市场共同竞争者和公共利益。虽然旧法也保护消费者，但在法律中没有规定，而是由法官根据目的性解释方法推导出来。新法对消费者的保护最明显的是，按照第七条的规定，“垃圾广告”是违法的，如不得通过传真、电话、电子邮件及手机发送接受人不希望收到的广告信息。通过此条欧盟关于电子传媒中数据保护的指示得到具体贯彻。
　　“超级条款”得到修改。旧法第一条规定：行为人在商业交易中从事以竞争为目的行为，且这种行为违反善良风俗，得被要求停止这种行为和赔偿损失。此次修法吸收了实务界和学术界的统一观点，将其改为：不正当的竞争行为是不允许的，如其以不利于共同竞争者、消费者或其他市场参与者的方式妨碍竞争，且这种妨碍并非无关紧要的。并列为第三条。紧接着，第四条列举11个例子说明何为不正当竞争行为，大部分是长期的司法判例和学术界共同努力得出的统一观点，其中比较重要的有：影响消费者或其他市场参与者决策自由的行为；利用消费者，特别是孩子、年轻人缺乏经验的行为；在价格优惠或搭售中没有将附加条件清除无误说明的行为；在具有广告性质的有奖销售中没有将参加条件清楚无误说明的行为等等。但并不排除法官的裁量权，法官仍然可通过法的续造来确认什么是不正当竞争行为。
　　新法对误导性广告作了重大修改和补充。旧法对沉默是否也可能构成误导未作规定，新法第五条第二段给出了判断标准：对一个事实的沉默是否为误导性的，要考虑这个事实按照交易观点对决定订立合同的意义以及沉默对决策的影响力。这个标准是对法官裁量的授权。比较重要的是第五条第四段的规定，如果在降价之前原价只是在不合适的短暂的期间内被索要过，可以推定一个降价广告为误导性的。如果发生争议，原价是否或在哪个时间段被索要过，则举证责任在发布降价广告方。
　　商家完全可以自由决定是否及何时进行特价销售。按照旧法，特别的销售活动和清仓销售原则上是禁止的，只是在满足法定的条件下才允许有例外，例如：停业销售、店庆销售、冬季和夏季结束销售以及零星商品的特价，而清仓销售则必须要有充分的理由证明清仓为必须的(如火灾、水灾、暴风雨所造成损失等)，而且销售的时间受到限制，并要受到工商业协会或手工业协会的监督，新法则完全废止了上述规定。
　　新法废止了“生产厂家作广告和发放购买券”的规定。按照旧法规定，“生产厂家作广告和发放购买券”为不允许的。如不允许做直接生产厂家销售之类的广告。当时立法的理由是担心消费者被误导，认为此类的销售肯定是价格优惠的。这种考虑在现代实践中已经失去了意义，消费者有能力自己去判断这种价格是否优惠。
　　新法在法律后果方面规定了多种权利。新法除规定了传统的停止请求权和赔偿损失请求权之外，又规定了排除请求权，即排除由不正当竞争所造成的不法状态。还规定了削夺利润请求权，即在一定条件下以上请求权的占有人可要求从事不正当竞争行为的商家将其从此行为中的获利上缴联邦国库。例如：一个广告发送人向大量消费者发送了广告，并且说明参加此项活动有获奖的机会，如果消费者有兴趣可拨打热线电话了解具体信息，此类电话是要收费的，广告发送人可从电话费中分得一部分利润。事实上获奖却是不可能的。此案中，虽然单个消费者损失极低，电话费大概在十几欧元左右，但消费者数量是巨大，广告发送人的获利就相当可观了。在实际生活中，这种广告发送人很难被调查出来，因为调查要花费大量经费与精力，消费者显然不值得去调查。所以一般都是消费者保护协会或工商协会出面调查，按照新法的规定，在扣除掉调查经费之后的剩余获利就可上缴联邦国库。
　　通过此次立法，德国更希望将《竞争法》视为欧洲竞争法的样板在欧盟层面上进行推广，因为《竞争法》较好贯彻了欧盟的指示，同时吸收了近年来欧洲竞争法的研究及司法实践成果。德国联邦司法部于2001年已经委托慕尼黑马克斯—普朗克国际知识产权及竞争法研究所对欧盟统一竞争法的可能性作出法律意见书。我们有理由相信，此部新法将会发挥重大作用。

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